大家好今天來介紹《確認抵押合同無效案例》無效房產抵押合同怎么處理的相關問題，小編就來給你解答一下，以下是小編對此問題的歸納整理，來看看吧

抵押合同無效抵押人承擔什么責任

法律分析：抵押合同無效導致抵押人應承擔賠償責任的，應以抵押物價值為限，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務。

法律依據：《中華人民共和國民法典》

第六百八十二條 保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規定的除外。保證合同被確認無效后，債務人、保證人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

第六百八十三條 機關法人不得為保證人，但是經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。

求案件梳理

廣州珠江投資管理有限公司因與被中國房地產開發廣州公司、譚生債權轉讓合同糾紛案

廣東省廣州市中級人民法院

民事判決書

(2011)穗中法民二終字第1266號

　　上訴人（原審原告）：廣州珠江投資管理有限公司。

　　法定代表人：陳董事長。

　　委托代理人：吳律師。

　　委托代理人：羅生。

　　被上訴人（原審被告）：中國房地產開發廣州公司。

　　法定代表人：韓生。

　　被上訴人（原審被告）：譚生。

　　委托代理人：李生。

　　上訴人廣州珠江投資管理有限公司（以下簡稱“珠江投資公司”）因與被上訴人中國房地產開發廣州公司（以下簡稱“中房公司”）、譚生債權轉讓合同糾紛一案，不服廣州市越秀區人民法院（2010）越法民二初字第2707號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審法院經審理查明，1996年11月22日中房公司與珠江信托公司簽訂了編號為96年珠（抵）字第81號《人民幣資金借款合同》，約定：珠江信托公司向中房公司發放抵押貸款950萬元用于資金周轉，貸款利率為9.24‰，期限一年，第一期貸款500萬元，期限從1996年11月29日至1997年11月29日，第二期貸款450萬元，期限從1996年12月10日至1997年12月10日，如遇特殊原因，以實際貸款日為準。若中房公司未按本合同約定的還款計劃歸還借款本息，也未與珠江信托公司簽訂延期還款協議，或所延期限已到仍不能歸還借款時，珠江信托公司按銀行規定加收50％的利息等。同日，雙方另簽訂《抵押合同》一份，約定：為確保96年珠（抵）字第81號主合同的履行，中房公司以其位于解放北路和東風路交匯路口的廣州交易廣場（又名中房大廈）1001房（第10層01房）、6006房、7008－7015房（共計1341.257平方米）房產作為上述借款的抵押，抵押財產作價1884萬元，抵押期限自1996年11月29日至1998年6月10日等。以上《人民幣資金借款合同》、《抵押合同》均經過廣東省公證處進行公證。1996年12月6日，中房公司將其提供抵押的房產辦理了抵押備案手續。廣州市國土房管局分別出具了穗押備字第6951號、6952號《抵押備案證明》，注明抵押權人為珠江信托公司，抵押房產為廣州市解放北路和東風路交匯路口中房大廈第10層01房、7008－7015房，抵押期限為1996年11月29日至1998年6月10日，上述合同簽訂后，珠江信托公司于1996年12月10日一次性向中房公司發放了貸款950萬元。1997年12月22日，中國人民銀行廣州市分行作出穗銀復（1997）236號文件，批復同意珠江信托公司改建為廣州珠江實業集團財務有限責任公司（下稱珠江財務公司），2004年12月29日，珠江財務公司經廣州市工商行政管理局批準更名為南方電網財務公司。1998年9月10日，因中房公司未能如期歸還全部貸款本息，珠江財務公司就上述債權和抵押權的實現向廣東省公證處申請辦理了強制執行公證，并于1998年9月14日持廣東省公證處出具的（98）粵公證經字第28276號《強制執行公證書》向廣州中院申請強制執行。后該案被廣東省高級人民法院指定由廣東省汕尾市中級人民法院負責執行。在該案執行期間，珠江財務公司與珠江投資公司及其他相關主體于2004年12月17日簽訂一份《回購協議》，珠江財務公司將其對中房公司所享有的上述債權及相應的抵押權全部轉讓予珠江投資公司。2007年8月1日，珠江投資公司與更名后的珠江財務公司即南方電網財務公司在廣東省公證處的公證下以特快專遞方式向中房公司寄送了《債權轉讓通知書》，告知以上債權轉讓事宜，中房公司于次日收取了該郵件。中房公司為借款所提供的抵押物，即位于廣州市解放北路和東風路交匯路口的廣州交易廣場10樓01房、7樓7008房－7015房，均系中房公司于1996年6月7日向廣州中僑地產有限公司（下稱中僑公司）購買的房產，雙方訂立了編號為市管契字第94015402號、94015409號《房地產預售契約》，廣州市房地產交易所對上述兩份合同進行了監證。1999年4月23日中僑公司向廣州市房地產交易所出具一份文件，證明：中房公司是上述房產的業主，房款已交齊，沒有辦理抵押、按揭，該樓盤未辦理確權手續，同意轉讓給譚生，請交易所協助辦理轉名有關手續。1999年6月14日，廣州市房地產交易所作出兩份《廣州市預售房地產轉讓監證記錄》（編號：預契字第94015402號、第94015409號），載明：中房公司是轉讓人，譚生是受讓人，房產已交付使用。譚生已經取得廣州交易廣場1001房、7008－7015房的房屋所有權，房屋所有權證號分別為：《粵房地權證穗字》第0140115975號、第0140115984號、第0140116061號、第0140115976號。珠江財務公司于2003年10月8日以中房公司為被告譚生為第三人向廣州市中級人民法院提起撤銷權訴訟，請求判決中房公司與譚生轉讓房產行為無效，將房產按7662000元的價值抵償給珠江財務公司。2004年2月20日，廣州市中級人民法院以（2003）穗中法民二初字第469號民事判決駁回了珠江財務公司的訴訟請求。珠江財務公司不服，向廣東省高級人民法院提起上訴，廣東省高級人民法院于2004年8月30日作出（2004）粵高法民一終字第145號民事判決，駁回珠江財務公司的上訴，維持原審判決。該判決書認定：本案系珠江財務公司請求確認中房公司轉讓抵押物給譚生的行為無效而引起的糾紛。……人民法院主要圍繞珠江財務公司提出的確認中房公司轉讓抵押物給譚生的行為無效的訴訟請求進行審理。……盡管抵押人中房公司未將轉讓抵押物情況通知抵押權人珠江財務公司或將抵押情況告知受讓人譚生，但譚生作為受讓人不僅向轉讓人中房公司支付了對價，而且到廣州市房地產交易所申請辦理預售房地產轉讓監證手續，因此，中房公司與譚生之間的房產轉讓行為并未違反國家法律禁止性規定，依法應確認為有效。……至于珠江財務公司提出的其享有與中房公司簽訂的抵押合同項下的抵押權問題，可依照法律有關規定另循法律途徑解決，本案不予處理，該判決另變更案由為確認合同無效糾紛。

　　珠江投資公司于2007年9月13日以中房公司為被告向廣州市中級人民法院提起訴訟，該院受理后依職權追加南方電網財務公司、譚生為第三人，并作出如下判決：一、確認南方電網財務公司原對中房公司的貸款本金余額720萬元及其逾期還款利息的債權及對穗押備字第6951號、6952號《抵押備案證明》項下記載的抵押物廣州交易廣場1001房、7008－7015房的抵押權已依法轉讓予珠江投資公司享有。二、駁回珠江投資公司的其他訴訟請求。譚生不服判決提起上訴，廣東省高級人民法院經審理后認為珠江投資公司的抵押權能否對抗抵押物買受人譚生的相關權利問題，不屬該案審理的范圍，當事人可另循法律途徑解決，一審法院在判決理由中論述“抵押權人對轉讓后的抵押物仍享有直接追及權”，超出了本案的審理范圍，應予以糾正，除此以外，其他部分及判決主文均正確，應當予以維持。遂于2009年12月15日作出（2009）粵高法民二終字第121號民事判決“駁回上訴，維持原判”。隨后珠江投資公司向廣東省汕尾市中級人民法院申請要求追加譚生為被執行人，該院于2010年6月8日作出（2010）汕中法民二執加字第1號民事裁定，以珠江投資公司提供的證據不能推翻廣東省高級人民法院兩份生效民事判決書主文內容的主要事實為由，駁回珠江投資公司要求追加譚生為被執行人的申請。珠江投資公司遂向原審法院起訴。其起訴請求：1、確認珠江投資公司享有的對廣州市國土房管局穗押備字第6951及6952號《抵押備案證明》項下記載的抵押物廣州交易廣場10層1001房及7層7008－7015房的抵押權可以繼續行使，可以對抗中房公司向譚生轉讓以上抵押物后譚生的相關權利，有權以拍賣、變賣上述抵押物的價款優先受償中房公司欠付珠江投資公司的貸款本金余額720萬元及其逾期還款利息。2、依法判決由中國房地產開發廣州公司和譚生承擔圍繞該案發生的全部訴訟費用。

　　原審法院認為，該案爭議焦點為房屋管理部門出具的《抵押備案證明》能否起到抵押登記的公示作用，根據我國擔保法及有關擔保法的司法解釋，以房地產等建筑物抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。該案中，中房公司將其向中僑公司購買的房產廣州市解放北路和東風路交匯路口中房大廈第10層01房、7008－7015房抵押給珠江信托公司，由于簽訂抵押合同時上述房屋尚未領取產權證，故無法辦理抵押登記手續，只能取得抵押備案證明，從譚生就上述房產向廣州市房地產交易所申請辦理預售房地產轉讓監證手續并領取相關產權證的這一買賣房屋事實，可證明《抵押備案證明》并不是記載于不動產登記簿上，根本不能起到物權登記公示作用，因此該案的抵押備案證明不能認定為抵押物已經登記；同時由于廣州市中級人民法院及廣東省高級人民法院在相關的判決書中均認定了譚生與中房公司之間的房產轉讓行為并未違反國家法律禁止性規定合法有效。根據擔保法司法解釋第67條的規定，抵押物未經登記的，因轉讓有效，受讓人取得所有權，抵押權不得對抗受讓人，抵押權人對抵押物也無追及權。因此珠江投資公司的訴訟請求無理，原審法院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國擔保法》第四十一條、第四十二條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十七條之規定，作出如下判決：駁回珠江投資公司的訴訟請求。一審案件受理費100元，訴訟保全費5000元由珠江投資公司負擔。

　　判后，珠江投資公司不服原審法院的判決，遂向本院提起稱，一、支持珠江投資公司訴訟請求所需全部事實及法律判斷皆有法院判決確認。1、滿足抵押權繼續行使法定條件的“抵押物已經登記”及“抵押物轉讓未通知抵押權人”的事實，業經法院生效判決清楚確認。廣東省高級人民法院（2004）粵高法民一終字第145號民事判決，對抵押合同簽訂后備案登記的事實確認于其第13頁第二自然段。具體為：“珠江投資公司與中房廣州公司于1996年11月22日簽訂了抵押合同之后，已于同年12月6日到廣州市國土房管局辦理了抵押物備案手續”及，該判決第14頁確認了“抵押人中房廣州公司未將轉讓抵押物情況通知抵押權人”的事實。廣東省高級人民法院（2009）粵高法民二終字第121號民事判決，維持了“確認電網財務公司（由珠江投資公司更名）原對中國房地產開發廣州公司的貸款本金余額720萬元及其逾期還款利息的債權及對穗押備字第6951、6952號《抵押備案證明》項下記載的抵押物廣州交易廣場1001房、7008-7015房的抵押權人已依法轉讓予原告廣州珠江投資管理有限公司（即本案原告）享有”的一審判決，即確認了該案珠江投資公司享有該抵押權。2、珠江投資公司享有的抵押權可以對抗譚生受讓抵押物后的相關權利的法律判斷。首先，珠江投資公司享有的抵押權有效且在合法存續期間的法律判斷，在前述廣東省高級人民法院（2004）粵高法民一終字第145號民事判決書中已經確認抵押合同有效。該判決第13頁第二自然段中確認：“珠江投資公司與中房廣州公司于1996年11月22日簽訂了抵押合同之后，已于同年12月6日到廣州市國土房管局辦理了抵押物備案手續。根據《中華人民共和國擔保法》第四十一條和最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》第四十七條的規定，珠江投資公司與中房廣州公司簽訂抵押合同應依法確認為有效”。第二、珠江投資公司享有的抵押權依法可以對抗抵押物受讓人譚生受讓抵押物后的相關權利，除非其代替中房廣州公司清償全部債務使抵押權消滅的法律判斷，在廣州市中級人民法院（2007）穗中法民二初字第330號民事判決書中已有確認，即：“根據廣東省高級人民法院（2004）粵高法民一終字第145號民事判決認定的事實，被告（即中房廣州公司）是在抵押權存續期間，既未通知抵押權人亦未告知受讓人的情況下，將上述抵押權轉讓予本案被告譚生，雖其轉讓行為已經法院生效判決確認為有效，但根據最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》第六十七條第一款的規定，在抵押物已經登記的情況下，抵押權人仍可行使對抵押物的抵押權，即抵押權人對轉讓后的抵押物仍享有直接追及權，除非受讓人替代債務人清償全部債務使該抵押權消滅。”（第11頁第12行-第13頁）。該份判決的以上判斷當然具有完全的事實和法律依據，只是上訴審法院認為“抵押物轉讓后，抵押權能否對抗抵押物買受人的問題”“超出了案件審理范圍”，而非否定判斷本身的正確與合法性。二、原審判決否定抵押物已經登記的事實及法律判斷錯誤。1、抵押備案不是抵押登記的判斷錯誤。依據辦理該案抵押備案時當時有效的一九九○年六月六日廣州市人民政府頒發的《廣州市房地產抵押管理辦法》。其第六條規定“依法生效的預售（購）房屋合同”“可以設定抵押”。其第二十五條規定：“抵押當事人必須于抵押合同公證之日起三十天（港澳臺地區或境外訂立的抵押合同則在見證或認證之日起六十天）內，持抵押合同、有關批準文件及以下文件向市房地局辦理抵押登記：（一）以土地使用權作抵押的，持建設用地規劃許可證和土地使用證；（二）以房屋作抵押的，持房屋所有權證（或房屋共有權保持證）和土地使用證；（三）以預售（購）房屋合同作抵押的，持生效的預售（購）房屋合同申報備案，房屋竣工后，在領取房屋所有權證之日起三十天內，持房屋所有權證和土地使用證，補辦登記。對證件、手續齊備的，市房地局應在受理之日起十五天內予以登記，并將他項權利證件發給抵押權人。” 珠江投資公司以為，一審法院“本院認為”部分認為“本案的抵押備案證明不能認定為抵押物已經登記”的認定顯屬錯誤。因為，以預售（購）房屋合同作抵押取得抵押備案證明，與以房屋所有權抵押取得抵押登記手續，同屬“抵押登記”，不存在實質區別。2、抵押備案即抵押登記，抵押物轉讓行為有效的判斷，皆已被生效判決確認，一審法院選擇性失明失聰；抵押權，登記（取得備案證明）即對抗，無可爭議。故此，珠江投資公司上訴請求撤銷一審判決，改判支持珠江投資公司的全部訴訟請求。

　　被上訴人譚生辯稱，一、業已生效的廣州市中院、廣東省高院、廣東省汕尾市中院的判決(裁定)并不支持珠江投資公司的請求，恰恰相反，法院判決確定譚生是涉訴房產的善意取得人，不受珠江投資公司所謂抵押權的追及，珠江投資公司的請求無事實和法律依據，應予駁回。1．(2003)穗中法民二初字第469號民事判決書明確認定，譚生是涉訴房產的善意第三人，“珠江投資公司請求判決中房廣州公司與本案第三人譚生之間的轉讓行為無效或者予以撤銷并將該轉讓的涉訴房產抵償給珠江公司，缺乏法律依據的支持，予以駁回。本案第三人的抗辯依法成立，應予支持。”【(2003)穗中法民二初字第469號民事判決書第11—12頁】(2004)粵高法民一終字第145號判決也認為，“譚生作為受讓人不僅向轉讓人中房廣州公司支付了對價，而且到廣州市房地產交易所申請辦理預售房地產轉讓監證手續，廣州房地產交易所經審查后同意中房廣州公司將房產轉讓給譚生并為其辦理了預售房地產轉讓監證手續。因此，中房廣州公司與譚生之間的房產轉讓行為并未違反國家法律禁止性規定，依法應確認為有效。……至于珠江投資公司提出的其享有與中房廣州公司簽訂的抵押合同項下的抵押權問題，可依照法律有關規定另循途徑解決，本案不予處理”。判決：“駁回上訴，維持原判”【(2004)粵高法民一終字第145號判決書第14—15頁】。2．廣州中院(2007)穗中法民二初字第330號民事判決書關于抵押物追及權的論述，明顯不能成立，已經被廣東省高院(2009)粵高法民二終字第121號民事判決書所明確糾正，珠江投資公司以(2007)穗中法民二初字第330號民事判決書關于抵押物追及權的論述為根據提出其上訴請求，是對(2009)粵高法民二終字第l21號民事判決書的曲解，荒唐無理。3．廣東省汕尾市中級法院(2010)汕中法民二執加字第1號執行裁定書也明確指出，“申請執行人提供的證據并不能推翻廣東高院兩份生效民事判決中主文內容的主要事實”，對珠江投資公司在該執行程序中的請求予以駁回，同時確認譚生是涉訴房產的善意取得人【(2Ol0)汕中法民二執加字第1號執行裁定書第11一l2頁】。二、《廣州市房地產抵押管理辦法》(1990)第二十五條規定表明預售(購)房屋抵押備案并不是房屋抵押登記，珠江投資公司主張其對涉訴房產的抵押備案就是合法有效的抵押登記，似是而非，不能成立，不足采信。《廣州市房地產抵押管理辦法》(1990)第二十五條規定，“(三)以預售(購)房屋合同作抵押的，持生效的預售(購)房屋合同申報備案，房屋竣工后，在領取房屋所有權證之日起三十天內，持房屋所有權證和土地使用證，補辦登記”，這一規定表明預售(購)房屋抵押必須在備案的同時，在房屋竣工和領取房屋所有權證后補辦登記，因此，這一規定本身就表明預售(購)房屋抵押備案并不是房屋抵押登記。因此，珠江投資公司抵押備案即抵押登記的說法不能成立。同時，更關鍵的是，根據當時有效的建設部《城市房地產抵押管理辦法》(1997)第二十六條之規定，房地產抵押合同應當載明抵押期限，換言之，抵押期限對各方具有法律約束力，該案中，抵押備案證明明確載明，抵押期限自1996年11月29日至1998年6月10日，抵押雙方沒有繼續到登記機關辦理任何手續，這一事實的法律表述就是，該預售(購)房屋并沒有辦理合法的抵押登記。三、根據物權法之規定，抵押權合法登記的唯一表現形式就是“記載于不動產登記簿”，珠江投資公司所提供的過期“抵押備案證明”未能起到向社會公示抵押權設立的作用，當然不能認定為合法的登記形式。公示公信是物權法的一個基本原則，根據物權法第6條“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記”之規定，第14條“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力”之規定，第16條“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據”之規定可以明確：不動產物權變動公示的方法就是依法登記，即記載于不動產登記簿。根據物權法第187條之規定，以不動產進行抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立，并自記載于不動產登記簿時發生效力。也就是說，抵押權合法登記的唯一表現形式就是“記載于不動產登記簿”，是否記載于不動產登記簿就是判斷某一不動產是否有效設立抵押權的唯一標志。換言之，登記就是“記載于不動產登記簿”，只有這樣，才能起到公示和公信的實際效果。該案的一個基本的法律事實就是，初始債權人珠江信托投資公司與中房廣州公司在抵押期限屆滿后并沒有繼續到登記機關辦理任何抵押物備案或登記手續，其所謂的抵押權并沒有記載于廣州市房管局的登記簿上，根據物權法第14條、16條第1款之規定，這一事實的法律后果就是珠江投資公司所謂的抵押權并沒有依法登記，其所提供的一紙過期的“抵押備案證明”不能認定為是合法的登記形式。四、根據擔保法和擔保法司法解釋之規定，珠江投資公司過期的“抵押備案證明”也不能認定為是合法有效的登記。擔保法司法解釋第12條第1款“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力”之規定只能作出如下理解：即該規定只能在擔保合同當事人之間發生法律效力，如果抵押期限屆滿，雙方并沒有續登記，沒有向社會公示，交易第三人因相信登記部門之登記并據此進行了交易行為，則不能認定該抵押權存續，否則即違背了物權法公示公信的基本原則和保護社會交易安全和秩序的立法目的。再退一步說，即便珠江投資公司依擔保法解釋第12條第1款主張抵押權存續，但卻無權主張該抵押權能夠對抗作為善意取得人的譚生的合法所有權，而只能請求無權處分人中房廣州公司承擔賠償責任。因為，根據擔保法解釋第67條之規定，“抵押權存續”與“抵押物已經登記”存在根本區別，根據該條之規定：抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，區分為兩種情形并產生不同法律后果，即：情形一，抵押物已經登記，抵押權人仍可以行使抵押權；情形二，抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。可見，不能認定“抵押權存續”就是“抵押物已經登記”，因為“抵押權存續”包括了“抵押物已經登記”和“抵押物未經登記”兩種情形，并產生不同的法律效果。結合該案事實，不能得出珠江投資公司之所謂抵押已經登記的結論，更不能產生其所謂的對抗譚生的法律效力。五、譚生的受讓行為完全符合《物權法》第106條所規定之不動產善意取得的法律要件，是涉訴房產的善意取得人，其合法權益應當得到保護。譚生在對珠江投資公司所謂的抵押情況毫不知情的情況下，善意并支付了合理價格且依法定程序，即經過房管部門審查無任何瑕疵的情況下，合法受讓穗押備字第6951號、6952號《抵押備案證明》涉案房產，并依法辦理了房屋所有權證，完全符合《物權法》第106條所規定之不動產善意取得的法律要件，是上述涉案房產的善意取得人，依法取得了涉訴房產的所有權，其合法權益理應受到保護。綜上，珠江投資公司的上訴理由不能成立，請求二審法院依法駁回其全部訴訟請求，維持原判。

　　被上訴人中房公司沒有到庭，亦沒有陳述答辯意見。

　　經審理查明，原審查明事實屬實，本院予以確認。

　　另外，本院向廣州市土地與房屋管理局查詢了涉案抵押物抵押、過戶等歷史情況，在電子檔案中并未見兩涉案抵押物在20世紀90年代被查封的情況，并且該局的房地產登記簿查冊表亦未顯示該房產曾于20世紀90年代被查封。因該涉案抵押物于2010年才正式辦理過戶登記手續，此前的檔案未移交其掃描，工作人員最終確定答復該涉案房產并沒有被查封的記錄。

　　本院認為， 雖然最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第十二條規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。”但涉案《抵押備案證明》的抵押期限自1996年11月29日至1998年6月10日，該抵押的設定時間在前述司法解釋出臺之前，而譚生于1999年6月受讓涉案抵押物，且已有生效判決認定譚生受讓行為合法有效，譚生作為涉訴房產的善意取得人，珠江投資公司所主張的抵押權不能對抗譚生的所有權。上訴人珠江投資公司的請求缺乏法律依據，本院不予支持。

　　綜上所述，原審判決認定事實清楚，處理結果并無不當，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費100元''''''''''''''''由上訴人廣州珠江投資管理有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

關于擔保法債務人抵押土地，但未辦理抵押手續，只是書面協議，抵押是否有效？債權人能否對土地進行追償

一、問題的提出及法律依據
隨著人們經濟活動的深入開展，諸如銀行借款、民間借貸之類的籌資形式成為廣大人民群眾生活中不可缺少的一部分，為了確保借款的及時歸還，由債務人或第三人提供擔保，已成為債權人廣泛采用的確保債務履行的主要方式。
1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過的《中華人民共和國擔保法》，明確規定了五種擔保方式，即保證、抵押、質押、留置、定金。以上五種擔保方式，債權人可以選擇要求債務人同時提供抵押（屬于物的擔保）與保證(又稱人的擔保)兩種擔保方式以確保債務的順利履行，在這兩種性質不同的擔保方式并存下，擔保責任的分擔及追償等問題已成為法學理論界及實務界研討的課題。
關于物的擔保與人的擔保，我國現行有效的法律及司法解釋主要有：《中華人民共和國擔保法》第二十八條第一款：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”、第二款“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”；2000年9月29日,該條款被《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十八條修改為第一款：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”、第二款：“同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。”；2007年10月1日，該條擔保法司法解釋又被《中華人民共和國物權法》第一百七十六條完善為：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”。對于物權法與擔保法上述條款之間沖突的適用問題，在我國物權法第一百七十八條作出明文規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”。
上述法律及司法解釋，對物的擔保與保證并存下債務的分擔及追償作出了比較完善的規定，但隨著實踐的發展，現實生活中又出現債務人提供物的抵押擔保（如房產抵押擔保）應當辦理抵押登記但并沒有辦理抵押登記，同時該債權又有第三人提供保證并存的新情況，在此種情形下，未經登記的債務人的物的抵押擔保與第三人的保證并存下，擔保責任如何分擔以及分擔后如何追償，已成為審判實踐中迫切需要解決的問題。
一、從實證的角度出發分析擔保責任的分擔
【典型案例】
2009年2月12日，原告出借人劉某（甲方）與被告借款人莊某（乙方）簽訂擔保借款合同，約定被告莊某向原告劉某借款10萬元，由被告牟某、王某（擔保人）提供保證擔保，當日三方簽訂《擔保借款合同》，內容載明：“一，乙方向甲方借款金額為壹拾萬元人民幣（小寫100000）。二，借款期限自2009年2月12日起至2009年5月11日止。三，乙方以房產證日房字第2000某號房產抵押給甲方并向甲方提供個人擔保。四，借款利率為月利率同期銀行貸款利率四倍。五，乙方保證在合同規定的期限內按期還本付息。六，擔保期限自本合同生效之日起至乙方還款完畢止。七，簽訂本合同后，乙方未經甲方同意不得將抵押物出租、出售、轉讓、再抵押或以其他方式處分。抵押期間抵押物不受甲方破產、資產分割、轉讓等影響，如甲方發現乙方有違反本條款的情節，將處置抵押物。”擔保借款合同有被告莊某，原告劉某，擔保人牟某、王某簽字。擔保借款合同簽訂后，債務人莊某及債權人劉某并沒有對債務人莊某的房屋到房產管理部門辦理抵押登記手續。后因債務人莊某沒有及時還款，2010年12月16日，債權人劉某起訴要求債務人莊某、保證人牟某和王某歸還借款10萬元。
【案例爭議】
對本案處理有以下兩種不同意見：
第一種意見認為，借款人莊某作為債務人雖以自有房屋設定抵押，但因該抵房屋沒有辦理抵押登記，故莊某的抵押合同無效，應由保證人牟某、王某對債務人莊某的全部借款承擔連帶保證責任。
第二種意見認為，債務人莊某提供的房屋抵押擔保雖然沒有辦理抵押登記，但債務人莊某與債權人劉某已經達成房產抵押的合意，沒有房屋辦理抵押登記不影響抵押合同的效力，抵押合同成立且生效，沒有辦理登記影響抵押權的效力，債權人依照法定順序受償，保證人牟某、王某在債務人的房產抵押受償實現價值之外承擔連帶保證責任。
【案例分析】
對本案主要存在以下爭議焦點：（一）債權人與債務人簽訂的抵押合同是否成立并生效；（二）抵押擔保與連帶責任保證的擔保責任如何分擔及追償。
（一）抵押合同是否成立并生效
對于第一個爭議焦點問題，我國法律存在物權法與擔保法的沖突。
我國擔保法第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”、第四十二條第二款規定：“以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；”。根據上述條款之規定，用房屋設立抵押擔保，必須辦理抵押登記，抵押登記是抵押合同生效的必要條件，如果沒有辦理抵押登記，那么即使債務人與債權人達成了抵押擔保的合意，抵押合同也不能生效。依據擔保法規定，本案因債務人莊某沒有對其提供的房屋辦理抵押登記，所以抵押合同沒有生效。
而根據物權法之規定，抵押合同是否成立生效呢？我國物權法第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”對于該條文的理解及適用對本案中抵押合同的成立生效起著決定性作用。
物權法第十五條如何理解呢？中華人民共和國物權法釋義解釋本條實際是關于合同效力和物權效力區分的規定，在民法學中稱為物權變動與其基礎關系或者說原因關系的區分原則。有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同和物權的設立、變更、轉讓和消滅本身是兩個應當加以區分的情況。除非法律有特別規定，合同一經成立，只要不違反法律的強制性規定和社會公共利益，就可以發生效力。合同只是當事人之間的一種合意，并不必然與登記聯系在一起。登記是針對民事權利的變動而設定的，它是與物權的變動聯系在一起的，是一種物權變動的公示的方法。登記并不是針對合同行為，而是針對物權的變動所采取的一種公示方法，如果當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。
筆者同意上述釋義的理解，根據我國合同法第四十四條：“依法成立的合同，自成立時生效。”、第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”之規定，不動產物權設立但未依法登記不屬于合同無效的情形。本案中債權人與債務人已經達成房產抵押擔保的合意，并以書面的形式記載在雙方簽訂的《擔保借款合同》，雙方簽訂的抵押合同成立，未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力。
根據新法優于舊法的法律適用規則及我國物權法第一百七十八條“擔保法與物權法的規定不一致的，適用物權法”之規定，筆者認為本案債權人劉某與債務人莊某已經達成由債務人自有房產為債務人的借款提供抵押擔保的合意，雙方簽訂的抵押擔保合同就應成立，沒有辦理房屋抵押登記，不影響抵押合同的效力，抵押合同成立且生效。
（二）抵押擔保與連帶責任保證的擔保責任分擔及追償
對于第二個爭議焦點問題，關系到保證人的擔保責任及擔保責任承擔后的追償。進一步分析，因債務人未就其提供的抵押物房屋辦理抵押登記，在裁判實踐中如何劃分保證人的保證責任范圍與債務人自己提供的房產抵押擔保的責任范圍，以及保證人承擔保證責任后相互之間及與債務人之間追償。
1、抵押權的效力
本案中債務人莊某與債權人劉某簽訂的抵押合同成立且已生效，債權人劉某的抵押權是否也就有效呢？
所謂抵押權，一般認為是指債權人對于債務人或者第三人不移轉占有而供作債務履行擔保的財產，在債務人不履行債務時，予以變價并就其價款優先受償的權利。抵押權實際上是一種優先受償的權利，在抵押物上并存多種擔保物權時，抵押權按照法定的順序受償。
我國物權法第一百八十條：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；…….”、第一百八十五條第一款：“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。”、第一百八十七條：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”
根據上述法律規定，債務人以房屋設立抵押權，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。本案債務人莊某與債權人劉某沒有對債務人劉某的房屋辦理抵押登記，故債權人劉某享有的房屋抵押權未能設立且生效，也就是說債權人劉某不享有抵押房屋的優先受償的權利。
在抵押權沒有登記情形下，抵押權人可否就抵押物拍賣變賣后的價款受償呢？如果能受償，那么應按何順序受償？
根據我國物權法第一百九十九條：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。”之規定，在抵押權有登記與沒有登記并存情形下，抵押權人仍有權就抵押物拍賣或變賣后的價款受償，只不過其受償的順序要后于已登記抵押權的順序；在抵押權都沒有辦理登記的情況下，債權人按照各自的債權比例受償。在前一種情況下，如果在前登記的抵押權已就抵押物的價款全部受償，未登記抵押權的債權人有可能得不到任何抵押物的拍賣變賣款；如果在先登記的抵押權就抵押物的價款受償大部分，而剩余部分不能滿足未登記抵押權債權人的情形，未登記抵押權債權人的債權就不能足額得到受償。本案債權人劉某有權對債務人莊某的房屋按照上述順序受償。
2、抵押擔保與連帶責任保證的擔保責任分擔
既然債權人劉某對債務人莊某的房屋享有法定順序的受償權利，那么連帶責任保證人牟某、王某的保證責任與債務人的房產抵押擔保責任如何劃分？
我國物權法第一百七十六條：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權……”
對該條文中同一債權既有人的擔保（即保證）又有債務人提供的物的擔保時，如果對擔保責任的分擔未作約定或者約定不明確的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。有的學者主張該條款物的擔保責任絕對優先，保證人享有先訴抗辯權，并認為支持者的理由有：“債務人是本位上的債務承擔者，保證人僅是代替其承擔責任，在承擔了擔保責任后，仍然對債務人享有求償權。在債務人自己提供物的擔保的情況下，首先處理該物清償債務，可以避免日后再行使追償權。”、還有“而且，在債務人自己提供物的擔保的情況下，要求保證人先承擔保證責任，對保證人也是不公平的。”，但也有學者對這一規定持質疑的態度，認為這一規定“實際上限制了債權人的選擇權”并主張：“就連帶保證而言，保證人與主債務人幾乎處于同一地位，此際，保證并不具有補充性，在保證債務清償問題上，法律無特別惠顧保證人的必要。”
筆者認為，物權法第一百七十六條并沒有區分保證人的保證方式，無論保證方式是連帶責任保證還是一般責任保證，保證人的清償責任都應當是后位的，債權人應先就該債務人的物的擔保實現其債權，不足部分再由保證人承擔保證責任，保證人享有的是一種類似“先訴抗辯權”，在連帶責任保證與債務人物的抵押擔保并存情形下，債權人可以一并向債務人和保證人主張權利，只不過在實現債權時，應先就債務人的抵押物拍賣或變賣價款受償，不足部分再由保證人承擔保證責任。本案中債權人可以同時向債務人及保證人主張權利，擔保人牟某、王某作為連帶責任保證人應當在債務人莊某提供的物的擔保即房屋抵押受償實現價值之外的范圍對債務人的借款承擔連帶清償責任。
3、追償
保證人承擔保證責任后相互之間及保證人與債務人之間如何追償？
我國物權法第一百七十六條規定：“……提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”修改了《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第三十八條第一款：“……當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”之規定。
根據物權法第一百七十六條之規定，保證人提供擔保責任后只能向債務人追償，而對于連帶保證人之間的保證責任比例分擔及追償卻沒有規定。東港法院在審判中作出了共同保證人共同對債務人房屋抵押實現價值之外的借款承擔連帶清償責任，兩保證人共同承擔保證責任后，均有權向債務人追償。而對于保證人之間的責任分擔份額及相互追償問題，因缺乏法律依據，無法直接裁判。建議相關法律法規或司法解釋對共同連帶保證人之間的分擔份額及追償問題進一步細化，以利司法裁判。

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